Blog Subastas judiciales
Las subastas judiciales desde la mirada de un subastero

El retracto. Tan cerca, tan lejos

A los tribunales hay que acudir como a la guerra, armado con las armas más mortíferas y lo mejor acompañado posible. No vale con contratar a ese cuñado que acabó la carrera de Derecho en siete años o dejarse asesorar por el vecino espabilado que conoce a uno que le dijo que tal abogado era muy bueno.

De los juzgados se sale feliz o destruido, y la diferencia puede radicar simplemente en la persona a la que le hayas encargado tu defensa.

Y Jotaerre es de los buenos.

Por eso, cuando me dijo que aceptaba mi invitación a redactar un post de invitado mi alegría fue inmensa. Y además también estoy encantado de que el asunto vaya sobre el derecho de retracto, un asunto delicado sobre el que se puede meter la pata con bastante facilidad.

Para este blog es un lujo contar con alguien como él.

 

POST DE INVITADO DE JOTAERRE

Invitado/instigado por Tristán, publico este post, que podría considerarse “interactivo” porque no cuenta batallitas pasadas, sino dos que aún están librándose en sendos juzgados.

Y el título alude, no a los diversos plazos según el tipo de retracto, ni a los 3 meses catalanes que tiene el copropietario frente a los 9 días del resto, sino a las trampas ocultas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.01.2014, que pueden alejar la posibilidad de ejercer ese derecho, cuando creíamos tenerlo tan sencillo y cercano.

Recordemos que esa sentencia empieza por confirmar la doctrina de que el inicio del plazo ("dies a quo", en términos legales, y pido disculpas anticipadas si, por deformación profesional, el post resulta demasiado técnico) para retractar es, como mínimo, desde la consumación de la transmisión, esto es, desde el decreto de adjudicación. Pero, a continuación, abre la posibilidad a que se pueda instar el retracto antes, en cuanto se conozcan todas las circunstancias del resultado de una subasta.

En ese caso concreto fallado por el TS, era desde que se conoció la mejora de postura por tercero, pero sería lógicamente aplicable también a cuando se dicta decreto de remate, se haya pagado el precio o aún no, pues el argumento clave es la "justificada creencia (luego confirmada)" de que la adjudicación se producirá.

Pues, bien, lo que os planteo es el seguimiento de dos recientes retractos, en los que las demandas hacen, a mi modesto entender, una interpretación errónea de esa facultad que reconoce la STS.

 

Primer ejemplo: recurso en la Seguridad Social + retracto ante el juzgado

El primero parte de una subasta de la Seguridad Social, tras la cual el supuesto inquilino recurrió el acta de aprobación e instó el retracto ante ese organismo (la Seguridad Social) en base a un supuesto contrato de arrendamiento. Pero simultáneamente también presentó la demanda judicial de retracto contra el adjudicatario provisional y contra la Seguridad Social.

Por tanto, si aplicáramos la famosa sentencia mencionada del Tribunal Supremo, la demanda judicial sería correcta pues ya se conoce el resultado de la subasta, pero entonces...

¿dónde queda esa "justificada creencia (luego confirmada)" de que el adjudicatario lo será?

 

Segundo ejemplo: retracto ante el juzgado ejecutante

En el segundo, la actora instó el retracto, también tras la aprobación del remate y al amparo precisamente de la citada sentencia del Tribunal Supremo, pero ante el propio Juzgado ejecutante (práctica que, aunque algunos apliquen, en rigor no es la legal, porque para eso se denomina "juicio de retracto").

Ese Juzgado rechazó la petición, remitiendo al juicio correspondiente, pero, entonces, para la demanda en forma la actora decidió esperar al decreto de adjudicación, 3 meses y medio después de la aprobación del remate.

En este caso, pues, la retractante se amparó primero en la facultad que reconoce la repetida STS para su primera "demanda", y luego en la doctrina general de la misma para la segunda, arriesgándose a perderla por caducidad, ¿cómo lo veis?.

 

Y de postre

Y, por si os ha parecido demasiado corto el post, o sencillas las cuestiones planteadas, os dejo, a modo de “bonus tracks”, unas cuantas más que se discuten:

a/ ¿podría suspenderse la demanda judicial de retracto porque existe un recurso administrativo previo ante la Seguridad Social?

b/ ¿sigue corriendo el plazo de caducidad si una demanda se presenta ante el Juzgado incompetente?

c/ ¿conlleva derecho a retracto un arrendamiento de “explotación”, como el de subarriendo de pisos de vacaciones por cuenta del propietario, por ejemplo?

d/ ¿en el supuesto de que, según la LAU aplicable, el arrendamiento se extinga con la enajenación en subasta, cabría aún retracto?

e/ ¿puede pedirse una medida cautelar (que exige “apariencia de buen derecho”) si, según la LAU aplicable, el arrendamiento se entiende extinguido con la enajenación en subasta?

f/ y, finalmente, la más compleja de todas, suscitada por esa sentencia del Tribunal Supremo: ¿si, como ésta permite, se presenta la demanda de retracto antes de la adjudicación, es válida porque se entiende que aún no está extinguido el arrendamiento, al no haberse producido aún la enajenación en subasta que exige la LAU?

(Recordemos que esa STS resolvía un caso en que el contrato se extinguía por transcurso de su plazo, en el periodo que mediaba entre la subasta y demanda de retracto, y el decreto de adjudicación)

Son, de hecho, preguntas retóricas, que simplemente confirman mi tesis de que un retracto puede no ser tan sencillo como aparenta.

Por eso, cuando se recibe una demanda de más de 5-10 hojas (documentos, incluidos), lagarto, lagarto… poco claro debe tenerlo la parte retractante.

 

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Comentarios
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  1. Tristán el subastero

    en respuesta a Jotaerre
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    Sobre todo les cuesta más a los que no me conocen personalmente. Porque con los subasteros de Madrid de toda la vida la relación es muy buena. Incluso de amistad de algunos casos. Muchos se han quedado obsoletos pero saben que no he sido yo quien les ha echado del terreno de juego sino los nuevos tiempos, las subastas electrónicas y, sobre todo, que se ha acabado el poner el cazo. Porque éste daba de comer a mucha gente.

  2. Joanpetit

    en respuesta a Jotaerre
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    muy didáctico, como siempre!

  3. Jotaerre

    en respuesta a Joanpetit
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    Gracias, Joan, precisamente estoy utilizando para otro caso el éxito en el tuyo, respecto a exigir que que el propio Juzgado requiera al ejecutante que reanude el tracto sucesivo.

    Pero yo venía aquí a hablar del subidón de los abogados, ya que Tristán usa esa expresión a menudo cuando escribe sobre la sensación de adjudicarse una subasta, y no está esquiando ;)

    Ayer me dio uno que aún me dura, y que, como en uno de los retractos del mensaje inicial, es el resultado de: estudiar una demanda en la que algo chirría, intuir que debe haber sido resuelto antes por la Jurisprudencia, localizar las Sentencias que así lo confirman, y que SSª (ésa es otra, claro, te topas con cada [email protected]...) te dé la razón.

    Saludos, y buen fin de semana,

  4. tonigs

    en respuesta a Jotaerre
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    Tus éxitos son los míos y nunca mejor dicho! ;)

  5. Jotaerre

    Buenas, "original" Sentencia de la APBcn, no porque resuelva sobre si el hecho de que el retrayente haya tenido conocimiento de la subasta, haber participado o podido participar en ella, etc... es oponible (que ya sabíamos que no), sino por esta frase "obiter dicta" (= ocurrencia que se suelta "de pasada", sin que afecte al caso concreto):

    http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8653983&links=Retracto&optimize=20190212&publicinterface=true

    "de la regulación en Catalunya no parece que el retrayente deba abonar los gastos derivados de la adquisición frustrada del tercero."

    Incluso la repite al final, para añadir que la actora ofreció el pago de esos gastos, lo cual hace más absurda esa disquisición:

    "Ya se dijo que "de la regulación en Catalunya no parece que el retrayente deba abonar los gastos derivados de la adquisición frustrada del tercero" (ex art. 266.3º LEC , no resultando de aplicación el art. 1518 respecto de los gastos de reembolso, no obstante lo cual en el juicio la actora manifestó su voluntad de abonarlos)".

    Como diría Tristán, si "no parece", que te vaya pareciendo, macho, porque solo faltaría que no se tuviera que pagar ITP y Registro al tercero, que no tiene ninguna culpa. En el caso del ITP, con el agravante de que el retrayente lo puede declarar exento si se lo reintegra al retraído, así que debe pagarlo igual.

    Al hilo de lo cual, dejo una pregunta de interés fiscal: si el retraído es una SL que se ha beneficiado de la bonificación del ITP y el retrayente una persona física, ¿basta con que reintegre ese ITP reducido, o Hacienda le podrá reclamar el general, teniendo en cuenta que el retracto supone subrogarse en la adquisición?

    Ahí lo dejo, saludos,

  6. Tristán el subastero

    en respuesta a Jotaerre
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    A ver, que no me aclaro, ¿Está diciendo la Audiencia de Barcelona que le birlan la compra al retraído sin que el retrayente tenga que pagarle los gastos contraídos?

    Por cierto, ya he regresado de mis vacaciones de invierno. He tenido muy abandonado el blog, pero eso se ha acabado.

  7. Pantuflo

    en respuesta a Jotaerre
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    Según un notario en el que hice escritura de compraventa por retracto y en el que justo se me dio ese caso, no está claro como proceder pero lo que si esta claro es que la hacienda autonómica no revisa nunca dichas situaciones y que por lo tanto el aconseja no hacer el gilipollas y tirar con el ITP del 2% del retractado y que el retrayente lo declare exento...y este notario es el presidente del colegio de notarios de mi CCAA. Ahí lo dejo.

  8. Jotaerre

    en respuesta a Tristán el subastero
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    ¡Bienvenido, Tristán!

    Dice "parece", y sin que nadie le haya preguntado, pues no era el tema del recurso (al contrario, la retrayente había ofrecido pagarlo todo), y por tanto no es un fundamento de Derecho para el fallo, así que no tiene la más mínima fuerza, pero ya son ganas de liarlo... como lo que se debía estar fumando.

    Saludos,

  9. Jotaerre

    en respuesta a Pantuflo
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    Y bien dejado, Don Pantuflo ;), no es cuestión de meterse en la boca del lobo, pero, legalmente, no deja de suponer un fraude: el retrayente ocupa la posición del retraído como si este no hubiera llegado a ser nunca propietario, pero, en cambio, paga el ITP reducido...

  10. Tristán el subastero

    en respuesta a Jotaerre
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    Yo lo haría así, desde luego. Le pago al retraído su 2% y me pongo de perfil. Que se dan cuenta los de hacienda, me la envaino y pago la diferencia más los intereses de demora. Que no se dan cuenta, pues sigo con mi vida.

  11. Jotaerre

    en respuesta a Tristán el subastero
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    Claro, y ni siquiera deberían devengarse intereses de demora, pues se trataría de una liquidación basada en una interpretación, lógica, pero contraria al art. 45.I.B.2 de la Ley del ITP.
    Aunque yo estaba pensando en cómo vengarme de aquel chupatintas de que hablé hace unos meses, que intentó colarme el no pagar gasto alguno.

    Por cierto, a ese "Magistrado fumado" le preguntaría qué le "parece" esta STSJ de Catalunya donde sí se obliga a pagar todos los gastos del retracto:

    http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7791406&links=&optimize=20160822&publicinterface=true

    (Entre Registros que ignoran la doctrina de la DGRN, Magistrados que lo mismo del TS o su TSJ, y LAJs que no saben a quién hacerle caso y se inventan sus propias normas, así vamos...)

    Saludos,

  12. Jotaerre

    FINDES CON JOTAERRE,

    Buenos días, buen fin de semana, y... ¡força Barça!

    No solo por el fúrgol, sino porque, como dice Javier, la AP de Barna sigue siendo pionera, o, como dijo aquél, "los catalanes hacen cosassss"... por ejemplo, en este Auto inaudito, donde se reconoce el tanteo al inquilino directamente por el Juzgado subastador:

    http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8768564&statsQueryId=117373045&calledfrom=searchresults&links=&optimize=20190523&publicinterface=true

    Vale que es de un concurso, y se discute que el Plan de Liquidación debería haberlo previsto, pero que lo acordara un Juzgado Mercantil, poco avezados en subastas, hace pensar que será un caso aislado.

    Aún así, la AP confirma ese ofrecimiento de tantear por el propio LAJ ejecutor, incluso con condena en costras tras reconocer que la cuestión es compleja (olé tus huevos):

    "Una vez cerrada la subasta, conforme a lo previsto en el art. 670 LEC , el Letrado AJ debe de comprobar los términos de la mejor de las pujas, para aprobar o no el remate. Fue en ese momento cuando el LAJ, en ejemplar garantía de los derechos legales de los arrendatarios, les informó de las condiciones de la venta judicial, y estos ejercitaron su derecho de tanteo para igualar la oferta. Como acertadamente hicieron, primero el Letrado de la administración de justicia y después la Juez de primera instancia, conforme a lo previsto en el art. 1521 CC , el derecho de retrato legal coloca al retrayente en el lugar del comprador, por lo tanto, en este caso, debe de colocar a los inquilinos en el lugar del licitador que hizo la mejor puja, dándole el mismo plazo que le da la Ley de Enjuiciamiento para depositar el resto del remate, en este caso, era de cuarenta días, conforme lo previsto en el art. 670 LEC."

    Y buenísimo es lo de "en EJEMPLAR garantía de los derechos legales de los arrendatarios", que no sé si casa muy bien con que el art. 251.3ª.4º, cuando, al regular la cuantía de un pleito, nos dice:

    "4.º A las demandas basadas en el derecho a adquirir la propiedad de un bien o conjunto de bienes, ya sea por poseer un derecho de crédito que así lo reconoce, ya sea por cualquiera de los modos de adquisición de la propiedad, o por el derecho de retracto, de tanteo o de opción de compra; cuando el bien se reclame como objeto de una compraventa, tiene preferencia como criterio de valoración el precio pactado en el contrato, siempre que no sea inferior en el caso de los inmuebles a su valor catastral."

    Porque, si habla de "demandas", digo yo que es porque el tanteo y retracto se deben ejercitar en el correspondiente juicio ordinario y finalizar con Sentencia, no bastando una decisión de un LAJ... pero, bueno, quizás el recurrente debió alegar inadecuación de procedimiento.

    Lo gracioso sería que, ahora, el Registro se diera cuenta, y lo tumbara todo, lo que nos íbamos a reír...

    Saludos,

  13. Jotaerre

    Buenas noches, y buen fin de semana.

    Me ha parecido curiosa y aleccionadora una Sentencia de 23.09.19 de la AP de Lleida, la Roj: SAP L 717/2019, que considera caducado el plazo para retractar porque el retrayente lo contó desde que obtuvo la nota simple, y luego la certificación registral y solo así pudo conocer los detalles de la transmisión previa.
    Sencillamente, la AP corrije al Juez de instancia (menudo personal...) porque el plazo cuenta desde la inscripción, pues el Registro es público (con presunción "iuris et de iure" de conocimiento), no desde que tú pidas la información, apañados estaríamos ante tamaña inseguridad jurídica.

    Y aprovecho para citar otra, respecto a una cuestión similar pero mucho más rigurosa: cuando el 662.1 de la LEC exige que el tercer poseedor (comprador al ejecutado, o adjudicatario) acredite "la inscripción de su título", en realidad basta con haberlo presentado a registro, pues, por el art. 24 LH, esa será luego la fecha de inscripción. AP de Jaén dixit, 10.02.10, Roj: AAP J 52/2010.

    Que lo sepass...

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  • Tristán el subastero

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